Związek Gmin Regionu Płockiego

Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający informuje o unieważnieniu postępowania.

Uzasadnienie prawne:

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232). Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Uzasadnienie faktyczne:

W dniu 18.03.2015 r. nastąpiło rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania. Oferta Wykonawcy Artur Cebula Anna Kunkel Architekci, ul. Rysia 13, Sowia Wola Folwarczna, 05-152 Czosnów została wybrana jako najkorzystniejsza.

Przed zawarciem umowy Wykonawca Artur Cebula Anna Kunkel Architekci dokonał dodatkowych oględzin obiektu oraz poczynił stosowne uzgodnienia z właściwymi organami, których wyniki kolidują z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do SIWZ. W OPZ nie został bowiem opisany rzeczywisty zakres prac. Ustalenia Wykonawcy wskazują na konieczność wykonania prac, które w OPZ nie zostały stwierdzone, jak: wykonanie koncepcji i projektu rozbiórki budynku przy ul. Rębowskiej 20 oraz sporządzenie projektu budowlanego dla nowego obiektu w świetle prawa budowlanego. W OPZ natomiast mowa jest o opracowaniu dokumentacji technicznej dla przebudowy budynku przy ul. Rębowskiej 20.

Zgodnie z § 19 ust. 10 wzoru umowy zgodnie z Prawem obowiązującym w Rzeczpospolitej Polskiej, wszelkie zmiany postanowień Umowy w stosunku do treści oferty są niedozwolone, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy lub zmiany te są korzystne dla Zamawiającego. Zmiana Umowy dokonana z naruszeniem prawa obowiązującego w Rzeczpospolitej Polskiej, w szczególności przepisów Ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047, 1473 oraz z 2014 r. poz. 423 ze zm.) jest nieważna.

Podstawowym przepisem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2013 r. poz. 907, ze zm., dalej „Pzp”) określającym możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jest art. 144 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W ust. 2 tego przepisu określono, że zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.

Przepis ten co do zasady zakazuje więc dokonywania zmian w umowie o charakterze istotnym. W przedmiotowym postępowaniu zmiana przedmiotu umowy w zakresie etapu II polegająca na wykonaniu projektu rozbiórki i budowy nowego budynku zamiast projektu przebudowy budynku istniejącego, niewątpliwie powinna być uznana za zmianę umowy o charakterze istotnym. W Opisie Przedmiotu Zamówienia wprost wskazano na wolę Zamawiającego wykonania koncepcji przebudowy budynku przy ul. Rębowskiej 20. Zgodnie z art. 3 pkt 7a) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. 2013 r., poz. 1409) ilekroć w ustawie jest mowa o przebudowie należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Natomiast budowa nowego budynku niewątpliwie wiązałaby się ze zmianą charakterystycznych parametrów obiektu przy ul. Rębowskiej 20.

Ustawa w drodze wyjątku przyznaje stronom możliwość dokonania zmiany istotnej, jeżeli zamawiający:

1.         przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

2.         określił warunki takiej zmiany.

Zgodnie z powyższym, aby zmiana umowy mogła zostać dokonana, konieczne jest łączne wystąpienia przesłanek określonych w pkt. 1 i 2.

Odnosząc się do przesłanki z pkt. 1 należy stwierdzić, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający w § 19 ust. 10 wzoru umowy przewidział możliwość zmiany umowy jeżeli konieczność zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub gdy zmiany są korzystne dla zamawiającego. Co do przesłanki braku możliwości przewidzenia konieczności zmian - w przedmiotowym stanie faktycznym taka sytuacja nie zachodzi. Wykonawca mógł już na wcześniejszym etapie, tj. zwłaszcza po opublikowaniu przez Zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwrócić uwagę Zamawiającemu na istnienie efektywniejszych jego zdaniem metod wykonania zamówienia. Służy temu m.in. procedura wyjaśniania treści SIWZ określona w art. 38 ust. 1 Pzp. Ponadto żadne postanowienia SIWZ nie nakazywały wykonawcy przeprowadzania wizji lokalnej dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Co do przesłanki korzyści zmian dla Zamawiającego, należy poddać w wątpliwość fakt, czy wykonawca - pomimo deklaracji - byłby w stanie wykonać przedmiot zamówienia w terminie i za wynagrodzenie określone w SIWZ.

W tym kontekście należy jednak również podkreślić, że przedmiotowe postępowanie jest częścią projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Pomoc Techniczna 2007-2013. W przypadku zaś niezgodności przedmiotu zamówienia określonego we wniosku o dofinansowanie z rzeczywiście wykonanym zakresem prac, przy jednoczesnym stwierdzeniu naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonany wydatek może zostać uznany za niekwalifikowalny, co wiązać się będzie z bezpośrednimi konsekwencjami finansowymi dla Zamawiającego.Natomiast odnosząc się do przesłanki z pkt. 2 należy stwierdzić, że ani w samej SIWZ, ani we wzorze umowy nie określono jednoznacznie warunków zmiany umowy. Niezależnie od argumentów podniesionych powyżej przesądza to o braku możliwości aneksowania umowy z wykonawcą w przedmiotowym stanie faktycznym.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 października 2014 r., sygn. KIO 1939/14, wskazano, iż:

Zamawiający nie może zmieniać ustalonych warunków zamówienia sprecyzowanych i znanych wykonawcom - na etapie oceny ofert, a tym bardziej nie może odstępować od postanowień umownych, przez co doprowadzać do zmian realizacji umowy, gdyż sprzeciwia się temu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.